Jordi Conde: “A excepción de la Constitución republicana, las anteriores no fueron textos normativos jurídicamente garantizados”

Aprovechamos la celebración de los 40 años de la Constitución española del 78 para entrevistar a Jordi Conde, profesor de Derecho Constitucional en la Facultad de Derecho de la Universidad de Barcelona. Experto en la carta magna, nos ofrece su visión sobre su vigencia, pero sobretodo nos expone su idea sobre cómo se debe afrontar su reforma.

La reforma de la Constitución ocupa un lugar destacado en los debates relacionados con la actual crisis política, que algunos califican de sistémica, y que atribuyen en buena medida a la no activación de los procedimientos de reforma. ¿Cree que la salida del impasse político pasa necesariamente por la reforma constitucional?

Creo que conceptualmente hay que separar el análisis de la actual crisis política de gobernabilidad, cuyos orígenes se remontan en el tiempo y que tiene causas diversas, políticas, económicas y naturalmente jurídicas, pero que solo de manera tangencial pueden reconducirse al texto constitucional y el análisis del instituto de reforma de la Constitución, que tiene una funcionalidad distinta y se sitúa en un plano radicalmente diverso.

Se ha dicho que la finalidad de la reforma constitucional es triple. En primer lugar, la reforma es un instrumento para adecuar la realidad jurídica a la realidad política. Desde esta racionalidad instrumental la Constitución, el derecho constitucional en su totalidad si se quiere, se funcionaliza a la política y los mecanismos de reforma sirven para ajustar el texto constitucional a la cambiante situación política. En segundo lugar, se ha destacado que la reforma constitucional no es sino un mecanismo para articular la continuidad jurídica del Estado, lo cual presupone una separación entre derecho y estado difícilmente conciliable con la concepción contemporánea del Estado constitucional. Finalmente, se ha subrayado que la reforma constitucional es una institución básica de garantía y defensa del texto constitucional. Esta tercera finalidad de la reforma constitucional nos da la exacta medida de su naturaleza y alcance jurídicos, mucho más modesta pero que sitúa la reforma constitucional en el lugar que le corresponde.

Tradicionalmente se ha distinguido entre mutación constitucional, es decir, aquellos cambios en el sistema constitucional que se han operado sin modificar el texto de la Constitución y la reforma constitucional que supone siempre una expresa modificación del texto escrito de la Constitución a través del procedimiento previsto por ella misma y por los sujetos constitucionalmente legitimados para ello.

En sus cuarenta años de vigencia la Constitución de 1978 ha sufrido significativas mutaciones, esto es, cambios que, sin modificar el texto de manera expresa, han incidido en aspectos importantes del sistema constitucional. La mayor parte de estos cambios han venido de la mano de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional que mediante su interpretación del texto ha ampliado el alcance de algunos derechos fundamentales, por ejemplo, el derecho a la vida y a la despenalización del aborto dentro de determinados límites, o la libertad de expresión, o el derecho a no ser tratado de manera desigual constitucionalizando la discriminación positiva y, naturalmente, la infinidad de sentencias dictadas en relación a la configuración del modelo autonómico de descentralización política, por citar sólo dos ejemplos significativos, la Sentencia de 1983 relativa al Proyecto de ley de armonización del proceso autonómico y la Sentencia de 2010 sobre el Estatuto de Autonomía de Cataluña.

En otros supuestos, las mutaciones constitucionales han sido introducidas por el legislador, es el caso de la universalización del derecho a la salud, y los derechos vinculados a las situaciones de dependencia, derechos que formalmente no son fundamentales pero que en la práctica se aproximan a los mismos.

Pero sin duda, las mutaciones más importantes en nuestro sistema constitucional se han derivado directamente de la incorporación del derecho de la Unión Europea que goza de primacía y de efecto directo sobre nuestro ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y del Tribunal Europeo de los Derechos Humanos de Estrasburgo. Por citar un único ejemplo, el derecho fundamental a la protección de los datos personales, que como tal no figura en la Constitución, es de íntegra factura comunitaria incluso en cuanto a su regulación reciente a través del Reglamento General de Protección de datos, regulación que está pendiente de completarse con la proyectada ley orgánica de protección de datos personales y garantía de los derechos digitales

Además, debe recordarse que en estos cuarenta años de vigencia la Constitución ha sido objeto de dos reformas de calado. La Reforma de 27 de agosto de 1978, asociada a la firma del Tratado de Maastricht, que amplió a los nacionales comunitario el derecho de sufragio activo en las elecciones municipales, y la Reforma de 27 de septiembre de 2011, que a requerimiento del Banco Central Europeo constitucionalizó el principio de estabilidad presupuestaria.

Todo lo anterior nos lleva a sugerir que las controversias asociadas a la crisis política deberían diferenciarse de los debates sobre la reforma constitucional, ya que como ha indicado la Comisión Europea para la Democracia por el Derecho (Comisión de Venecia) del Consejo de Europa,”

La Constitución no es parte del ‘juego político’, sino que establece las reglas para este juego. Por lo tanto, una Constitución debe establecer reglas neutrales y generalmente aceptadas para el proceso político. Para su adopción y enmienda se necesita un amplio consenso” (Opinión sobre la 4ª enmienda a la Ley Fundamental de Hungría, 2013).

Usted sugiere una clara separación de política y Constitución lo que nos lleva a plantear la cuestión de la relación entre ambas esferas y ¿cómo decidir acerca del momento oportuno para plantear una reforma constitucional?

Respondiendo en primer lugar a la segunda parte de la pregunta, creo que la reforma de la Constitución debe plantearse como objetivo político cuando ya no es capaz de ofrecer soluciones jurídicas a los problemas que se le plantean. Dicho de otra manera, es la necesidad jurídica la que hace políticamente conveniente la reforma y no al revés. Cualquiera de los problemas que hoy se plantean en las relaciones entre los distintos poderes del Estado puede solucionarse con la aplicación de las reglas constitucionales mediante una interpretación conforme a la Constitución.

En términos generales podía decirse que la Constitución es el punto de intersección entre la política y el derecho. Se ha acusado al constitucionalismo de pretender situarse por encima de la política y viceversa. Soy de la opinión de que el derecho y la política pueden ser concebidos como sistemas acoplados estructuralmente, lo que quiere decir que el derecho constitucional y la política son mutuamente constitutivos. Se observa así una especie de constitucionalización de los problemas políticos y una politización en sentido fuerte del derecho constitucional.

Ello no es sino la consecuencia de la tendencia objetiva a generalizar todas las relaciones políticas en la forma de relaciones jurídicas. Como diría Pasukanis, la tendencia a presentar la sociedad en su conjunto como una cadena ininterrumpida de relaciones jurídicas, también claro está, las relaciones ente el poder del Estado y sus destinatarios. Ahí está el fundamento de la concepción de la Constitución como norma jurídica plenamente eficaz y su configuración como la norma que constituye el “presupuesto lógico”, vale decir, la condición jurídica de posibilidad para la existencia de todas las otras normas. De ahí deriva su superioridad y su carácter de condicionante de la validez de todas las otras normas del ordenamiento. Esta es la idea de la constitución normativa que tiene su origen en la Constitución americana de 1787 y que no se generalizaría en Europa hasta la segunda postguerra mundial a partir de 1945.

La idea de la constitución normativa que fue adoptada desde el inicio por el constitucionalismo americano ha arraigado en Europa tras fuertes resistencias. Se impuso a los países perdedores (Alemania, Italia y Austria, si bien, en este país, en la forma de restablecimiento de la vigencia de la Constitución de 1920 que recogía, por influencia directa de Kelsen, la institución del control de la constitucionalidad de las leyes), no sin fuertes resistencias.

En sus discursos a la Asamblea constituyente italiana el líder del Partido Comunista italiano, Palmiro Togliatti, calificaba al Tribunal Constitucional de auténtica extravagancia. No obstante, la constitución normativa se ha generalizado en prácticamente todas las nuevas democracias (Grecia, Portugal, España y los países de las antiguas democracias populares).

¿Podría explicarnos brevemente en qué se fundamenta la idea de constitución normativa?

El constitucionalismo aquí y en todos lados es sinónimo de limitación jurídica del ejercicio del poder. El dispositivo a través del cual se instrumenta esa limitación del poder es la Constitución, escrita o no. La Constitución, como decía Ignacio de Otto, opera como una norma de selección, al trazar la frontera entre lo políticamente posible y lo jurídicamente lícito.

No todas las expectativas políticamente posibles, incluso aquellas respaldadas por amplias mayorías pueden convertirse en normas vinculantes si desbordan los límites establecidos por la Constitución. Esta cuestión ha sido tratada por la Comisión de Venecia tomando como referencia las sugestivas reflexiones de Jon Elster que ha teorizado las constituciones como mecanismos de precompromiso y de autorrestricción. La metáfora de Ulises que ordenó a sus compañeros que lo ataron al mástil y no lo desataran, a pesar de sus órdenes y amenazas, para poder resistirse a los cantos de las sirenas ha sido ampliamente utilizada para explicar la función de las modernas constituciones normativas.

La supremacía de la constitución normativa sobre el resto de las leyes y otras normas del ordenamiento se garantiza a través de dos mecanismos específicos: el control de la constitucionalidad de las leyes, bien sea por un tribunal constitucional especializado que puede anular las leyes que infrinjan la Constitución (Alemania, Austria, Italia, Portugal y España), hablándose de control concentrado, bien a través de los jueces ordinarios que pueden inaplicar las leyes contrarias a la Constitución (EEUU, Grecia), control que se denomina difuso y mediante la previsión de específicos mecanismos de reforma constitucional, que son distintos de los procedimientos legislativos ordinarios.

Ambas garantías se complementan recíprocamente. El control de constitucionalidad, concentrado o difuso, impone un límite al poder legislativo que se ve así sujeto a la Constitución y el poder de reforma garantiza al poder legislativo frente al Tribunal Constitucional o a los tribunales ordinarios ya que le permite superar los límites constitucionales mediante el instituto de la reforma constitucional. Por eso se ha dicho, que la cláusula de reforma de la Constitución y el poder de reforma es la parte más importante de la Constitución, como decía Kelsen, es “la constitución de la constitución”.

En nuestra tradición constitucional la reforma constitucional no se ha utilizado prácticamente nunca. ¿Esto puede considerarse una anomalía de nuestra historia y práctica constitucional?

Ciertamente a lo largo de los siglos XIX y XX los textos constitucionales no han sido objeto de reforma, o bien se han sustituido por otros de signo contrario o bien pura y simplemente se han suprimido, sin siquiera molestarse en derogarlos formalmente, como ocurrió con la Constitución republicana de 1931. Pero debe decirse inmediatamente, que, a excepción de la Constitución republicana, las Constituciones anteriores no fueron textos normativos jurídicamente garantizados frente a las vulneraciones de los poderes públicos, fueron sencillamente la expresión política de los gobernantes de turno que en modo alguno estaban jurídicamente vinculados por el texto constitucional.

De ahí que la no actuación de los mecanismos de reforma tiene un significado estrictamente político que no puede extrapolarse a la situación actual. Algo similar ha ocurrido en la tradición constitucional francesa, en la que los mecanismos de reforma constitucional no fueron respetados. Basta remitirse a la génesis de la vigente Constitución de la V República.

Llegados a este punto, ¿cómo caracterizaría la actual coyuntura político-constitucional y cuáles podrían ser las vías para superarla?

Si algo ha generado la crisis política y constitucional, tanto en relación al proyecto de independencia planteado por las fuerzas políticas separatistas como en relación a las diversas cuestiones de gobernabilidad suscitadas en el ámbito estatal, básicamente centradas en las relaciones entre gobierno y parlamento, es una amplísima literatura académica, ensayística y periodística que es casi inabarcable. Afortunadamente todos los puntos de vista han podido expresarse y eso es un síntoma de buena salud democrática. A esa amplia literatura me remito ya que no creo que esté en condiciones de hacer ningún tipo de prognosis. Pero si me gustaría hacer algunas precisiones.

La crisis se ha proyectado sobre la dimensión política de la Constitución, pero no ha afectado a su dimensión normativa. Creo que incluso la aplicación del artículo 155, en el modo en que ha sido puesto en práctica, puede leerse como una reafirmación de esa dimensión normativa que ha resistido los embates hasta ahora más serios que se le han planteado. Ciertamente, los nuevos partidos emergentes son culturalmente ajenos al consenso que en la transición permitió iniciar un proceso constituyente que se plasmó en la vigente Constitución de 1978, pero eso no pone en cuestión la dimensión normativa de la misma, incluso podría resultar altamente enriquecedor para profundizar en algunos aspectos del texto de acuerdo con las circunstancias actuales de globalización, digitalización y de ampliación y profundización de la densidad de los movimientos sociales, especialmente el movimiento feminista en sentido amplio.

En sentido contrario, sí se ha visto profundamente erosionada la dimensión estrictamente política de la Constitución, en todo aquello que incide en las relaciones entre gobierno y parlamento. La fragmentación del sistema de partidos políticos ha situado a los últimos gobiernos ante la situación de tener que gobernar sin el respaldo de una mayoría. Dos han sido las consecuencias inmediatas de esta posición de debilidad gubernamental: el gobierno ha substituido al poder legislativo y ha gobernado sobre la base de decretos-leyes en aquellas materias que no eran incompatibles con el uso de este instrumento legislativo de urgencia y prácticamente ha renunciado al ejercicio de la iniciativa legislativa ordinaria. Por otro lado, se ha instalado una práctica, a priori inconstitucional, cuando el ejercicio de las competencias debidas, por ejemplo, la obligación de presentar un proyecto de ley de presupuestos, se ha convertido en una suerte de competencia de ejercicio discrecional, que se actúa o no según la conveniencia política. Desde la perspectiva del parlamento, ante la parálisis legislativa, su capacidad de control ha quedado reducida al mínimo.

Dada esta situación, activar los mecanismos de reforma constitucional no parece que sea una propuesta razonable. Los elementos centrales del procedimiento de reforma son los sujetos y el procedimiento.

Los sujetos que pueden iniciar la reforma son el gobierno, dos grupos parlamentarios o una quinta parte de os diputados, 50 senadores que no pertenezcan a un mismo grupo parlamentario y los parlamentos autonómicos, excluyéndose cualquier tipo de iniciativa popular, a la que en sede constituyente fue favorable la derecha y se opuso radicalmente la izquierda socialista y comunista.

El sujeto decisor son las Cortes generales, bien por mayoría de tres quintos de ambas cámaras, bien por mayoría absoluta del Senado y mayoría de dos tercios del Congreso, en el caso de no haber acuerdo en el seno de la Comisión paritaria formada para la resolución de las discrepancias entre ambas cámaras. El texto aprobado podría ser sometido a referéndum si lo solicita, dentro de los quince días siguientes a su aprobación, una décima parte de los miembros de cualquiera de las cámaras.

La revisión total de la Constitución o una parcial que afecte al Título preliminar, a los derechos fundamentales (artículos 15 a 29) o a la Corona, requerirá la aprobación del principio por dos tercios de las Cámaras que quedarán inmediatamente y previas las elecciones las nuevas Cámaras deberán ratificar la decisión sobre la reforma y previo estudio del nuevo texto constitucional, deberá ser aprobado por mayoría de dos tercios. La reforma aprobada deberá ser sometida a referéndum para su ratificación.

Sin entrar en tecnicismos sí puede decirse que el centro de gravedad del proceso de reforma se sitúa en las Cortes Generales. La participación popular por medio de referéndum es facultativa en el procedimiento simple y obligada en los supuestos de revisión total. Ello no impide que antes de adoptar la iniciativa puedan arbitrarse procedimientos de consulta ciudadana, reuniones de expertos, etc. Por otro lado, el procedimiento de revisión total, más allá de los límites implícitos en cualquier proceso de reforma de una constitución inscrita en la trama del ordenamiento jurídico global, es prácticamente equivalente a un proceso constituyente, por lo que la alternativa entre reforma y proceso constituyente que ha sido planteada por algunos es en realidad una falsa dicotomía.

A mi parecer, no se dan en este momento las condiciones necesarias para iniciar una reforma de la Constitución pero ésta ampara aquellas reformas legales que sí se pueden plantear de manera inmediata, tales como la reforma del sistema electoral para dotarlo de la proporcionalidad que no tiene, y la modificación del mapa provincial rediseñando así la planta electoral, entre otras, para crear las condiciones de posibilidad de configurar unas mayorías que no sólo reflejen más adecuadamente el pluralismo de la sociedad sino que puedan traducirse en mayorías parlamentarias que estén en condiciones de iniciar una reforma constitucional con garantías de éxito.

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