Jordi Conde: «A excepci贸n de la Constituci贸n republicana, las anteriores no fueron textos normativos jur铆dicamente garantizados»

Aprovechamos la celebraci贸n de los 40 a帽os de la Constituci贸n espa帽ola del 78 para entrevistar a Jordi Conde, profesor de Derecho Constitucional en la Facultad de Derecho de la Universidad de Barcelona. Experto en la carta magna, nos ofrece su visi贸n sobre su vigencia, pero sobretodo nos expone su idea sobre c贸mo se debe afrontar su reforma.

La reforma de la Constituci贸n ocupa un lugar destacado en los debates relacionados con la actual crisis pol铆tica, que algunos califican de sist茅mica, y que atribuyen en buena medida a la no activaci贸n de los procedimientos de reforma. 驴Cree que la salida del impasse pol铆tico pasa necesariamente por la reforma constitucional?

Creo que conceptualmente hay que separar el an谩lisis de la actual crisis pol铆tica de gobernabilidad, cuyos or铆genes se remontan en el tiempo y que tiene causas diversas, pol铆ticas, econ贸micas y naturalmente jur铆dicas, pero que solo de manera tangencial pueden reconducirse al texto constitucional y el an谩lisis del instituto de reforma de la Constituci贸n, que tiene una funcionalidad distinta y se sit煤a en un plano radicalmente diverso.

Se ha dicho que la finalidad de la reforma constitucional es triple. En primer lugar, la reforma es un instrumento para adecuar la realidad jur铆dica a la realidad pol铆tica. Desde esta racionalidad instrumental la Constituci贸n, el derecho constitucional en su totalidad si se quiere, se funcionaliza a la pol铆tica y los mecanismos de reforma sirven para ajustar el texto constitucional a la cambiante situaci贸n pol铆tica. En segundo lugar, se ha destacado que la reforma constitucional no es sino un mecanismo para articular la continuidad jur铆dica del Estado, lo cual presupone una separaci贸n entre derecho y estado dif铆cilmente conciliable con la concepci贸n contempor谩nea del Estado constitucional. Finalmente, se ha subrayado que la reforma constitucional es una instituci贸n b谩sica de garant铆a y defensa del texto constitucional. Esta tercera finalidad de la reforma constitucional nos da la exacta medida de su naturaleza y alcance jur铆dicos, mucho m谩s modesta pero que sit煤a la reforma constitucional en el lugar que le corresponde.

Tradicionalmente se ha distinguido entre mutaci贸n constitucional, es decir, aquellos cambios en el sistema constitucional que se han operado sin modificar el texto de la Constituci贸n y la reforma constitucional que supone siempre una expresa modificaci贸n del texto escrito de la Constituci贸n a trav茅s del procedimiento previsto por ella misma y por los sujetos constitucionalmente legitimados para ello.

En sus cuarenta a帽os de vigencia la Constituci贸n de 1978 ha sufrido significativas mutaciones, esto es, cambios que, sin modificar el texto de manera expresa, han incidido en aspectos importantes del sistema constitucional. La mayor parte de estos cambios han venido de la mano de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional que mediante su interpretaci贸n del texto ha ampliado el alcance de algunos derechos fundamentales, por ejemplo, el derecho a la vida y a la despenalizaci贸n del aborto dentro de determinados l铆mites, o la libertad de expresi贸n, o el derecho a no ser tratado de manera desigual constitucionalizando la discriminaci贸n positiva y, naturalmente, la infinidad de sentencias dictadas en relaci贸n a la configuraci贸n del modelo auton贸mico de descentralizaci贸n pol铆tica, por citar s贸lo dos ejemplos significativos, la Sentencia de 1983 relativa al Proyecto de ley de armonizaci贸n del proceso auton贸mico y la Sentencia de 2010 sobre el Estatuto de Autonom铆a de Catalu帽a.

En otros supuestos, las mutaciones constitucionales han sido introducidas por el legislador, es el caso de la universalizaci贸n del derecho a la salud, y los derechos vinculados a las situaciones de dependencia, derechos que formalmente no son fundamentales pero que en la pr谩ctica se aproximan a los mismos.

Pero sin duda, las mutaciones m谩s importantes en nuestro sistema constitucional se han derivado directamente de la incorporaci贸n del derecho de la Uni贸n Europea que goza de primac铆a y de efecto directo sobre nuestro ordenamiento jur铆dico y de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Uni贸n Europea y del Tribunal Europeo de los Derechos Humanos de Estrasburgo. Por citar un 煤nico ejemplo, el derecho fundamental a la protecci贸n de los datos personales, que como tal no figura en la Constituci贸n, es de 铆ntegra factura comunitaria incluso en cuanto a su regulaci贸n reciente a trav茅s del Reglamento General de Protecci贸n de datos, regulaci贸n que est谩 pendiente de completarse con la proyectada ley org谩nica de protecci贸n de datos personales y garant铆a de los derechos digitales

Adem谩s, debe recordarse que en estos cuarenta a帽os de vigencia la Constituci贸n ha sido objeto de dos reformas de calado. La Reforma de 27 de agosto de 1978, asociada a la firma del Tratado de Maastricht, que ampli贸 a los nacionales comunitario el derecho de sufragio activo en las elecciones municipales, y la Reforma de 27 de septiembre de 2011, que a requerimiento del Banco Central Europeo constitucionaliz贸 el principio de estabilidad presupuestaria.

Todo lo anterior nos lleva a sugerir que las controversias asociadas a la crisis pol铆tica deber铆an diferenciarse de los debates sobre la reforma constitucional, ya que como ha indicado la Comisi贸n Europea para la Democracia por el Derecho (Comisi贸n de Venecia) del Consejo de Europa,鈥

La Constituci贸n no es parte del 鈥榡uego pol铆tico鈥, sino que establece las reglas para este juego. Por lo tanto, una Constituci贸n debe establecer reglas neutrales y generalmente aceptadas para el proceso pol铆tico. Para su adopci贸n y enmienda se necesita un amplio consenso鈥 (Opini贸n sobre la 4陋 enmienda a la Ley Fundamental de Hungr铆a, 2013).

Usted sugiere una clara separaci贸n de pol铆tica y Constituci贸n lo que nos lleva a plantear la cuesti贸n de la relaci贸n entre ambas esferas y 驴c贸mo decidir acerca del momento oportuno para plantear una reforma constitucional?

Respondiendo en primer lugar a la segunda parte de la pregunta, creo que la reforma de la Constituci贸n debe plantearse como objetivo pol铆tico cuando ya no es capaz de ofrecer soluciones jur铆dicas a los problemas que se le plantean. Dicho de otra manera, es la necesidad jur铆dica la que hace pol铆ticamente conveniente la reforma y no al rev茅s. Cualquiera de los problemas que hoy se plantean en las relaciones entre los distintos poderes del Estado puede solucionarse con la aplicaci贸n de las reglas constitucionales mediante una interpretaci贸n conforme a la Constituci贸n.

En t茅rminos generales pod铆a decirse que la Constituci贸n es el punto de intersecci贸n entre la pol铆tica y el derecho. Se ha acusado al constitucionalismo de pretender situarse por encima de la pol铆tica y viceversa. Soy de la opini贸n de que el derecho y la pol铆tica pueden ser concebidos como sistemas acoplados estructuralmente, lo que quiere decir que el derecho constitucional y la pol铆tica son mutuamente constitutivos. Se observa as铆 una especie de constitucionalizaci贸n de los problemas pol铆ticos y una politizaci贸n en sentido fuerte del derecho constitucional.

Ello no es sino la consecuencia de la tendencia objetiva a generalizar todas las relaciones pol铆ticas en la forma de relaciones jur铆dicas. Como dir铆a Pasukanis, la tendencia a presentar la sociedad en su conjunto como una cadena ininterrumpida de relaciones jur铆dicas, tambi茅n claro est谩, las relaciones ente el poder del Estado y sus destinatarios. Ah铆 est谩 el fundamento de la concepci贸n de la Constituci贸n como norma jur铆dica plenamente eficaz y su configuraci贸n como la norma que constituye el 鈥減resupuesto l贸gico鈥, vale decir, la condici贸n jur铆dica de posibilidad para la existencia de todas las otras normas. De ah铆 deriva su superioridad y su car谩cter de condicionante de la validez de todas las otras normas del ordenamiento. Esta es la idea de la constituci贸n normativa que tiene su origen en la Constituci贸n americana de 1787 y que no se generalizar铆a en Europa hasta la segunda postguerra mundial a partir de 1945.

La idea de la constituci贸n normativa que fue adoptada desde el inicio por el constitucionalismo americano ha arraigado en Europa tras fuertes resistencias. Se impuso a los pa铆ses perdedores (Alemania, Italia y Austria, si bien, en este pa铆s, en la forma de restablecimiento de la vigencia de la Constituci贸n de 1920 que recog铆a, por influencia directa de Kelsen, la instituci贸n del control de la constitucionalidad de las leyes), no sin fuertes resistencias.

En sus discursos a la Asamblea constituyente italiana el l铆der del Partido Comunista italiano, Palmiro Togliatti, calificaba al Tribunal Constitucional de aut茅ntica extravagancia. No obstante, la constituci贸n normativa se ha generalizado en pr谩cticamente todas las nuevas democracias (Grecia, Portugal, Espa帽a y los pa铆ses de las antiguas democracias populares).

驴Podr铆a explicarnos brevemente en qu茅 se fundamenta la idea de constituci贸n normativa?

El constitucionalismo aqu铆 y en todos lados es sin贸nimo de limitaci贸n jur铆dica del ejercicio del poder. El dispositivo a trav茅s del cual se instrumenta esa limitaci贸n del poder es la Constituci贸n, escrita o no. La Constituci贸n, como dec铆a Ignacio de Otto, opera como una norma de selecci贸n, al trazar la frontera entre lo pol铆ticamente posible y lo jur铆dicamente l铆cito.

No todas las expectativas pol铆ticamente posibles, incluso aquellas respaldadas por amplias mayor铆as pueden convertirse en normas vinculantes si desbordan los l铆mites establecidos por la Constituci贸n. Esta cuesti贸n ha sido tratada por la Comisi贸n de Venecia tomando como referencia las sugestivas reflexiones de Jon Elster que ha teorizado las constituciones como mecanismos de precompromiso y de autorrestricci贸n. La met谩fora de Ulises que orden贸 a sus compa帽eros que lo ataron al m谩stil y no lo desataran, a pesar de sus 贸rdenes y amenazas, para poder resistirse a los cantos de las sirenas ha sido ampliamente utilizada para explicar la funci贸n de las modernas constituciones normativas.

La supremac铆a de la constituci贸n normativa sobre el resto de las leyes y otras normas del ordenamiento se garantiza a trav茅s de dos mecanismos espec铆ficos: el control de la constitucionalidad de las leyes, bien sea por un tribunal constitucional especializado que puede anular las leyes que infrinjan la Constituci贸n (Alemania, Austria, Italia, Portugal y Espa帽a), habl谩ndose de control concentrado, bien a trav茅s de los jueces ordinarios que pueden inaplicar las leyes contrarias a la Constituci贸n (EEUU, Grecia), control que se denomina difuso y mediante la previsi贸n de espec铆ficos mecanismos de reforma constitucional, que son distintos de los procedimientos legislativos ordinarios.

Ambas garant铆as se complementan rec铆procamente. El control de constitucionalidad, concentrado o difuso, impone un l铆mite al poder legislativo que se ve as铆 sujeto a la Constituci贸n y el poder de reforma garantiza al poder legislativo frente al Tribunal Constitucional o a los tribunales ordinarios ya que le permite superar los l铆mites constitucionales mediante el instituto de la reforma constitucional. Por eso se ha dicho, que la cl谩usula de reforma de la Constituci贸n y el poder de reforma es la parte m谩s importante de la Constituci贸n, como dec铆a Kelsen, es 鈥渓a constituci贸n de la constituci贸n鈥.

En nuestra tradici贸n constitucional la reforma constitucional no se ha utilizado pr谩cticamente nunca. 驴Esto puede considerarse una anomal铆a de nuestra historia y pr谩ctica constitucional?

Ciertamente a lo largo de los siglos XIX y XX los textos constitucionales no han sido objeto de reforma, o bien se han sustituido por otros de signo contrario o bien pura y simplemente se han suprimido, sin siquiera molestarse en derogarlos formalmente, como ocurri贸 con la Constituci贸n republicana de 1931. Pero debe decirse inmediatamente, que, a excepci贸n de la Constituci贸n republicana, las Constituciones anteriores no fueron textos normativos jur铆dicamente garantizados frente a las vulneraciones de los poderes p煤blicos, fueron sencillamente la expresi贸n pol铆tica de los gobernantes de turno que en modo alguno estaban jur铆dicamente vinculados por el texto constitucional.

De ah铆 que la no actuaci贸n de los mecanismos de reforma tiene un significado estrictamente pol铆tico que no puede extrapolarse a la situaci贸n actual. Algo similar ha ocurrido en la tradici贸n constitucional francesa, en la que los mecanismos de reforma constitucional no fueron respetados. Basta remitirse a la g茅nesis de la vigente Constituci贸n de la V Rep煤blica.

Llegados a este punto, 驴c贸mo caracterizar铆a la actual coyuntura pol铆tico-constitucional y cu谩les podr铆an ser las v铆as para superarla?

Si algo ha generado la crisis pol铆tica y constitucional, tanto en relaci贸n al proyecto de independencia planteado por las fuerzas pol铆ticas separatistas como en relaci贸n a las diversas cuestiones de gobernabilidad suscitadas en el 谩mbito estatal, b谩sicamente centradas en las relaciones entre gobierno y parlamento, es una ampl铆sima literatura acad茅mica, ensay铆stica y period铆stica que es casi inabarcable. Afortunadamente todos los puntos de vista han podido expresarse y eso es un s铆ntoma de buena salud democr谩tica. A esa amplia literatura me remito ya que no creo que est茅 en condiciones de hacer ning煤n tipo de prognosis. Pero si me gustar铆a hacer algunas precisiones.

La crisis se ha proyectado sobre la dimensi贸n pol铆tica de la Constituci贸n, pero no ha afectado a su dimensi贸n normativa. Creo que incluso la aplicaci贸n del art铆culo 155, en el modo en que ha sido puesto en pr谩ctica, puede leerse como una reafirmaci贸n de esa dimensi贸n normativa que ha resistido los embates hasta ahora m谩s serios que se le han planteado. Ciertamente, los nuevos partidos emergentes son culturalmente ajenos al consenso que en la transici贸n permiti贸 iniciar un proceso constituyente que se plasm贸 en la vigente Constituci贸n de 1978, pero eso no pone en cuesti贸n la dimensi贸n normativa de la misma, incluso podr铆a resultar altamente enriquecedor para profundizar en algunos aspectos del texto de acuerdo con las circunstancias actuales de globalizaci贸n, digitalizaci贸n y de ampliaci贸n y profundizaci贸n de la densidad de los movimientos sociales, especialmente el movimiento feminista en sentido amplio.

En sentido contrario, s铆 se ha visto profundamente erosionada la dimensi贸n estrictamente pol铆tica de la Constituci贸n, en todo aquello que incide en las relaciones entre gobierno y parlamento. La fragmentaci贸n del sistema de partidos pol铆ticos ha situado a los 煤ltimos gobiernos ante la situaci贸n de tener que gobernar sin el respaldo de una mayor铆a. Dos han sido las consecuencias inmediatas de esta posici贸n de debilidad gubernamental: el gobierno ha substituido al poder legislativo y ha gobernado sobre la base de decretos-leyes en aquellas materias que no eran incompatibles con el uso de este instrumento legislativo de urgencia y pr谩cticamente ha renunciado al ejercicio de la iniciativa legislativa ordinaria. Por otro lado, se ha instalado una pr谩ctica, a priori inconstitucional, cuando el ejercicio de las competencias debidas, por ejemplo, la obligaci贸n de presentar un proyecto de ley de presupuestos, se ha convertido en una suerte de competencia de ejercicio discrecional, que se act煤a o no seg煤n la conveniencia pol铆tica. Desde la perspectiva del parlamento, ante la par谩lisis legislativa, su capacidad de control ha quedado reducida al m铆nimo.

Dada esta situaci贸n, activar los mecanismos de reforma constitucional no parece que sea una propuesta razonable. Los elementos centrales del procedimiento de reforma son los sujetos y el procedimiento.

Los sujetos que pueden iniciar la reforma son el gobierno, dos grupos parlamentarios o una quinta parte de os diputados, 50 senadores que no pertenezcan a un mismo grupo parlamentario y los parlamentos auton贸micos, excluy茅ndose cualquier tipo de iniciativa popular, a la que en sede constituyente fue favorable la derecha y se opuso radicalmente la izquierda socialista y comunista.

El sujeto decisor son las Cortes generales, bien por mayor铆a de tres quintos de ambas c谩maras, bien por mayor铆a absoluta del Senado y mayor铆a de dos tercios del Congreso, en el caso de no haber acuerdo en el seno de la Comisi贸n paritaria formada para la resoluci贸n de las discrepancias entre ambas c谩maras. El texto aprobado podr铆a ser sometido a refer茅ndum si lo solicita, dentro de los quince d铆as siguientes a su aprobaci贸n, una d茅cima parte de los miembros de cualquiera de las c谩maras.

La revisi贸n total de la Constituci贸n o una parcial que afecte al T铆tulo preliminar, a los derechos fundamentales (art铆culos 15 a 29) o a la Corona, requerir谩 la aprobaci贸n del principio por dos tercios de las C谩maras que quedar谩n inmediatamente y previas las elecciones las nuevas C谩maras deber谩n ratificar la decisi贸n sobre la reforma y previo estudio del nuevo texto constitucional, deber谩 ser aprobado por mayor铆a de dos tercios. La reforma aprobada deber谩 ser sometida a refer茅ndum para su ratificaci贸n.

Sin entrar en tecnicismos s铆 puede decirse que el centro de gravedad del proceso de reforma se sit煤a en las Cortes Generales. La participaci贸n popular por medio de refer茅ndum es facultativa en el procedimiento simple y obligada en los supuestos de revisi贸n total. Ello no impide que antes de adoptar la iniciativa puedan arbitrarse procedimientos de consulta ciudadana, reuniones de expertos, etc. Por otro lado, el procedimiento de revisi贸n total, m谩s all谩 de los l铆mites impl铆citos en cualquier proceso de reforma de una constituci贸n inscrita en la trama del ordenamiento jur铆dico global, es pr谩cticamente equivalente a un proceso constituyente, por lo que la alternativa entre reforma y proceso constituyente que ha sido planteada por algunos es en realidad una falsa dicotom铆a.

A mi parecer, no se dan en este momento las condiciones necesarias para iniciar una reforma de la Constituci贸n pero 茅sta ampara aquellas reformas legales que s铆 se pueden plantear de manera inmediata, tales como la reforma del sistema electoral para dotarlo de la proporcionalidad que no tiene, y la modificaci贸n del mapa provincial redise帽ando as铆 la planta electoral, entre otras, para crear las condiciones de posibilidad de configurar unas mayor铆as que no s贸lo reflejen m谩s adecuadamente el pluralismo de la sociedad sino que puedan traducirse en mayor铆as parlamentarias que est茅n en condiciones de iniciar una reforma constitucional con garant铆as de 茅xito.

Andreu Llabina

Barcelon茅s nacido en 1986. Me licenci茅 en Historia y con un Master en Historia Econ贸mica. Analista y consultor pol铆tico en Am茅rica Latina y en Espa帽a.

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